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具体地解答“是悲剧还是过渡”的问题。54 然而,就在人们围绕反公有资源威胁的悲剧争论不休之时,司法和政治之战已经追上了学术研究。国会着手大幅度修改专利法。55 高科技支柱产业纷纷意识到反公有资源对其利润底线造成的威胁,下定决心削减这方面的成本。诚如一位评论员所说:

英特尔、微软、IBM、苹果以及其他诸多公司日益发现,国家的专利制度变成了一块遍布危险的雷区,它们开始想办法限制小型专利持有人和专利“倒爷”(购买成百上千项专利用于牟利的投机者)的势力……反对大企业的是一小撮姿态鲜明的投资人……(他们)跟制药行业站在同一阵线,素有依靠强大版权制度保护的传统。如今战线已经拉开,怎样才能最好地保护创新,是立法者迫切需要解决的问题。56

在政治辩论中,有三大困局经济研究最具影响力。57 改革倡议者经常引用它们的结论;反对者则声称潜在数据并不能作为立法的正当理由。58 公允地说,这三项研究对技术创新中的困局表现出了真诚的关注,而且也确有道理,只是基础的实证发现尚欠缺力度。

这三项报告均认为,应提高获得专利的门槛。第一份报告是《推动创新:竞争、专利法与政策的恰当权衡》,联邦贸易委员会和司法部采访了300多位学术界和高科技产业代表。来自各行各业的受访者(从生物医学到软件界)尽管对反公有资源威胁的意见有所分歧,但这份出自2003年的报告仍得出结论:“生物技术科技专利创造了反公有资源,有害跟进创新。”联邦贸易委员会建议,有必要提高最初获得专利以及其后维持专利的难度。59 第二份报告是2004年发表的《21世纪的专利制度》,国家科学院对联邦贸易委员会的研究工作做了检验,发现专利质量有恶化之嫌,并提出了与前者同样的建议。60 最后,国家研究委员会2006年发表的研究报告《获取基因组和蛋白质研究带来的好处》,对生物技术专利进行了专门考察。和前两者一样,这份报告也得出结论:专利的标准应当提高。 。。

是过渡还是悲剧(2)

上述报告公布后,最高法院做出了一系列裁决,开始控制地方各级法院对专利保护过度宽泛的司法解释。例如,最高法院提高了“显著性”的认定标准(这是一个法律手法,提高了获得专利的难度),不再为专利持有人用结业禁令威胁其他创新人士的做法大开方便之门。61 当然,就减少困局以及影响国会改革这两方面的作用来看,现在评价这些案例还为时过早。

学术研究是怎么做的

实证辩论有两个截然不同的方面:对学术研究的威胁,以及对商业药品开发的威胁。在国家科学院和国家研究委员会任委员的社会科学家约翰·沃尔什及其同事着手对科学家进行调查,评估专利困局的危险性。沃尔什的第一份研究发表于2003年,指出学术界的科学家是靠法外行事勉力为生的:“大学的研究人员在研究过程中,一贯无视知识产权。”62 所有政府实验室的受访者都说,他们对知识产权法不屑一顾,1/3的产业研究人员说,他们偶尔会在未得许可的情况下使用受专利保护的研究工具。63 遵守法律可不容易。比如,为了弄清校园实验实里使用的知识产权,爱荷华大学被迫联系了71家实体,在背景调查上花了上万美元。64

这种情况对药品发明来说可不妙。学术实验室或许可以容忍一项研究暂时调用“非法科学”,但这样做不确定性高,而且有风险。65 归根结底,一套把研究人员变成盗版专家的产权制度,具有极强的腐蚀性。要是研究结果会暴露自己侵犯了他人的专利,科学家有可能不愿将之发表,从而窒息开放的学术交流,人人都觉得脆弱、不确定。诚实和正直在科学发现的每一阶段都很重要;专利权里遍布的欺骗和机密破坏了公开的质询。倘若新发现秘而不宣,创新的循环就中断了。整个趋势是专利越多,机密越多,协作越少,发明药品所需信息积累得越少。66

沃尔什的第二份研究发表于2005年(与另一组同事合作完成),更深入地调查了学术界生物医学研究人员的情况。67 他们发现,29%新近生效的材料使用转让协议都附有穿透性条款,16%做了版税规定,26%包含出版限制。在涉及有众多商业利益的领域,30%接受调查的研究人员说,他们曾要求获得最新的生物研究资料,但没有收到。68

有商业用途的诊断测试愈发受到限制,研究人员很容易放弃涉嫌侵权的研究。尽管从另一方面来看,绝大多数受访者

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